| 1) La tesi di T.A.R. Abruzzo, Pescara, 21 ottobre 2006, n. 669, non è del tutto infondata. Tuttavia si tratta della prima e finora unica pronuncia in tal senso, a fronte del consolidato indirizzo contrario. 2) L'indirizzo contrario non rispetta solo la lettera dell norma, ma segue anche il criterio di ragionevolezza prescelto dal legislatore. Negli appalti di più basso importo, una scorporabile nasce già al 10%, pur essendo inferiore a EUR 150.000; negli appalti di più alto importo, invece, una scorporabile è tale quando ammonti, ad esempio, a EUR 1.000.000 e pur tuttavia sia inferiore al 10% del totale d'appalto. 2) Si riporta per intero la sentenza,da www.giustizia-amministrativa.it: «n. 669/06 Reg. Dec. n. 326/06 Reg. Gen REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’ABRUZZO Sezione Staccata di Pescara composto dai signori: Dott. Antonio Catoni Presidente Dott. Michele Eliantonio Consigliere, relatore Dott. Dino Nazzaro Consigliere ha pronunciato la seguente S E N T E N Z A sul ricorso n. 326/06, proposto da Impresa Costruzioni De Cesare Ing. Ulrico s.r.l., con sede in Chieti, in persona del legale rappresentante dr. arch. Angelo De Cesare, rappresentato e difeso dagli avv.ti Patrizio Cipriani, Giacomo Colacito, Paola De Virgiliis e Lucio V. Moscarini, elettivamente domiciliato presso il secondo difensore in Pescara, via Napoli, 60; contro l’Azienda U.S.L. di Pescara, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Maria Tenaglia, elettivamente domiciliato presso il proprio difensore in Pescara, c.so Vittorio Emanuele, 147; e nei confronti dell’impresa CIPA Costruzioni s.r.l., con sede in Montesilvano, in persona del legale rappresentante pro-tempore sig.ra Elisabella Prosperi, rappresentata e difesa dall’avv. Mirco Di Bonaventura, elettivamente domiciliato con il proprio difensore in Pescara, via Venezia, 4, presso lo studio dell’avv. Mauro Talamonti; per ottenere - l’annullamento del provvedimento con il quale l’Azienda USL di Pescara ha deciso di non invitare la ricorrente alla procedura ristretta accelerata indetta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una struttura per terapia palliativa e supporto; nonché di ogni altro atto presupposto e connesso, tra cui il bando di gara (nella parte in cui ha previsto come condizione di partecipazione il possesso della qualifi-cazione nella categoria OS3), la lettera d’invito (sempre in parte qua) e l’atto di aggiudicazione provvisoria della gara all’a.t.i. costituita tra le imprese CIPA Costruzioni s.r.l. e Giansante Ludovico s.a.s.; - e, in subordine, per il risarcimento del danno conseguente alla mancata partecipazione alla gara. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. di Pescara e dell’impresa CIPA Costruzioni s.r.l. controinteressata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie ragioni; Visti gli atti tutti del giudizio; Relatore alla camera di consiglio del 12 ottobre 2006 il consigliere Michele Eliantonio; Uditi gli avv.ti Giacomo Colacito, Paola De Virgiliis e Lucio V. Moscarini per la parte ricorrente, l’avv. Domenico Tenaglia - su delega dell’avv. Pierluigi Maria Tenaglia - per l’Amministrazione resistente e l’avv. Mirco Di Bonaventura per la parte controinte-ressata; Considerato che il ricorso è manifestamente fondato e può essere deciso in forma semplificata, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, così come modificato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000, n. 205; Considerato che alle parti è stata comunicata la possibilità di definire il giudizio ai sensi di tale art. 26 e che queste non hanno espresso in merito rilievi o riserve; Ritenuto quanto esposto nel ricorso; Premesso che con il ricorso in esame è stato impugnato il bando della gara in questione nella parte in cui ha previsto come condizione di partecipazione, oltre al possesso della qualificazione nella categoria G11 (per l’importo di circa € 257.000), anche il possesso della qualificazione nella categoria OS3 (per l’importo di circa € 71.000, non subappaltabile perché di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori), mentre con i motivi aggiunti l’impugnativa è stata estesa anche alla lettera d’invito ed all’aggiudicazione provvisoria della gara in parola, unitamente agli atti connessi; Premesso, altresì, che la parte ricorrente, nell’insorgere avverso il bando della gara in questione, si è lamentata nella sostanza del fatto che la Stazione appaltante non avrebbe potuto richiedere, oltre al possesso della qualificazione nella categoria G11, anche il possesso della qualificazione nella categoria OS3 per un verso perché la qualificazione nella categoria generale (come chiarito dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici) ricomprende ed assorbe quelle singo-larmente previste nelle categorie specialistiche OS3, OS5, OS28 e OS30 e per altro verso perché la qualificazione poteva essere richiesta solo per l’esecuzione di lavori di importo superiore a € 150.000, mentre nella specie era stato richiesto il possesso della qualificazione nella categoria OS3 per eseguire lavori dell’importo di circa € 71.000; Rilevato che la prima di tali doglianze dedotte nei confronti del bando della gara in questione non appare fondata, in quanto le incertezze giurisprudenziali sul punto sono state da ultimo superate con la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6760, con la quale, esaminando una fattispecie analoga a quella ora all’esame, si è affermato (espressamente superando quanto manifestato in merito dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici) che la qualificazione nella categoria G11 non ricomprende ed assorbe necessariamente anche le qualificazioni singolarmente previste nelle predette categorie specialistiche e che, pertanto, per un verso un bando di gara può legittimamente richiedere la qualificazione in una delle predette categorie specialistiche e, per altro verso, il difetto del requisito specifico della qualificazione nella categoria speciale, in presenza di tale lex specialis, non può essere sanato con la sola qualificazione per la categoria generale OG11; per cui la doglianza dedotta non sembra inficiare il bando impugnato, dal momento che il Collegio non ritiene di discostarsi sul punto da quanto da ultimo autorevolmente chiarito dal Giudice d’appello; Ritenuto, peraltro, che la seconda delle predette doglianze sia fondata; Ricordato in merito che, in base al disposto degli artt. 1, n. 2 e 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, recante il regolamento di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (n. 1) e le Stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dalla normativa in questione (n. 2); Ricordato, altresì, che l’art. 28 dello stesso D.P.R. indica specifici e diversi requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro; Rilevato, peraltro, che la qualificazione in parola, come previsto dal terzo comma dell’art. 73 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, avrebbe potuto essere richiesta per l’esecuzione di lavori “di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera ovvero di importo superiore a € 150.000”; e che tali lavori, ove superiori al 15% dell’importo complessivo, non siano neanche subappaltabili (art. 13, n. 7, della L. 11 febbraio 1994, n. 109); Ritenuto, con riferimento a quanto disposto dai predetti artt. 1 e 28 dello stesso D.P.R., che la predetta locuzione “ovvero” sia stata utilizzata nell’art. 73 non in senso disgiuntivo (cioè, con il significato di “oppure”), ma nel senso di “ossia” (cioè, con il significato di ulteriore chiarimento e specificazione), per cui la norma in questione va interpretata nel senso che è necessaria la qualificazione se i lavori siano superiori al predetto 10% e “sempre che” tali lavori siano superiori a € 150.000; Ritenuto che, ove si seguisse una diversa interpretazione, sarebbe palesemente illogico e contrario al favor della massima partecipazione alle gare il richiedere la qualificazione specialistica per eseguire lavori anche di modestissimo importo, ma ricompresi nel predetto 10% dell’importo complessivo dei lavori (per cui ad es. potrebbe essere necessariamente richiesta la qualifica anche per eseguire lavori, non subappaltabili, di soli € 17.000, ove l’importo complessivo dei lavori sia di soli € 151.000); Ritenuto, pertanto, che la normativa in questione debba essere interpretata nel senso che la qualificazione per una categoria specialistica può essere richiesta per eseguire lavori di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera, solo, però, se tali lavori siano di importo superiore a € 150.000; Considerato che nel caso in questione illegittimamente era richiesto il possesso della qualificazione nella categoria OS3 per eseguire lavori dell’importo di soli € 71.000, per cui la clausola del bando di gara appare illegittima in quanto la qualificazione poteva essere richiesta solo per lavori di importo superiore; Considerato, in definitiva, che, in accoglimento del motivo dedotto con il ricorso principale, debba essere annullato il bando della gara in questione e che tale annullamento travolga automaticamente, senza necessità di impugnativa (Consiglio Stato, sez. V, 8 agosto 2005, n. 4207), tutti gli atti successivi, tra cui non solo la lettera d’invito, ma anche il provvedimento di aggiudicazione provvisoria; per cui, in definitiva, appaiono in merito privi di rilievo i motivi aggiunti, per cui l’eccepita loro inammissibilità non appare idonea ad incidere sulle conclusioni sopra esposte; Ritenuto, infine, che - dovendo l’Amministrazione procedere alla integrale rinnovazione della gara dal momento che l’istante non ha potuto presentare la sua offerta, né potrebbe farlo oggi in quanto sono note le offerte presentate - non sembra che allo stato la ricorrente abbia subito danni in conseguenza della mancata partecipazione alla gara, per cui la richiesta di risarcimento danni (peraltro, proposta solo in via subordinata) non possa trovare accoglimento; Ritenuto, per concludere, che sussistano giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parte delle spese e degli onorari di giudizio; P. Q. M. Il Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, accoglie il ricorso specificato in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato bando della procedura ristretta accelerata indetta l’Azienda USL di Pescara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una struttura per terapia palliativa e supporto, nella parte in cui ha previsto come condizione di partecipazione il possesso della qualificazione nella categoria OS3. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del 12 ottobre 2006. Il Presidente L’Estensore Il Segretario d’udienza Pubblicata mediante deposito il 21.10.2006 Il Direttore della Segreteria reg. gen. 326/06». 3) Giusta, invece, la tesi sulla OG11. |
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